Yengakatu, les belles chansons

Sommaire

TABLE DES MATIÈRES

Liste des abréviations . . . . . . . . . . . . . . . 15
Avant-propos. . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

INTRODUCTION
§1. — L'intérêt de l’étude des droits et libertés . . . . . 31
A.— Une contribution essentielle à la moralisation de la personne humaine . . . . . . . . . . . . . . 32
B.— Une contribution essentielle à la formation du citoyen 37
C.— Une contribution essentielle à la formation du juriste . 38
§2. — Plan de l’ouvrage et indications bibliographiques . . . 53
A.— Plan de l’ouvrage . . . . . . . . . . . . . 53
B.— Indications bibliographiques . . . . . . . . . . 53

CHAPITRE I DÉFINITION DES DROITS ET LIBERTÉS
Section 1. — Questions de terminologie . . . . . . . . . 61
§1.— Droits et libertés . . . . . . . . . . . . . 61
§2.— Droits et devoirs de l’homme . . . . . . . . . . 65
§3.— Droits de l’homme et libertés publiques . . . . . . 69
§4.— Droits et libertés fondamentaux . . . . . . . . 73
A.— Les références aux droits et libertés fondamentaux dans le corpus juridique . . . . . . . . . . . . . . . 78
B.— La conception allemande des droits et libertés fondamentaux . 93
C.— Conceptions formelle et substantielle des droits fondamentaux . 102
1. La conception formelle des droits fondamentaux . . . . 103
a) Le critère des sources des droits fondamentaux . . . . 104
b) Le critère des bénéficiaires des droits fondamentaux . . 106
c) Le critère des garanties des droits fondamentaux . . . . 107
2. La conception substantielle des droits fondamentaux . . . 108
Section 2. — Typologies des droits et libertés . . . . . . 115
§1.— Le critère de l’objet des droits et libertés . . . . 117
§2.— Le critère du mode d’exercice des droits et libertés . 118
§3.— Le critère de l’ordre historique de proclamation des droits et libertés . . . . . . . . . . . . . . 120
§4.— Le critère du rapport des droits et libertés à l’État . 135
1. La typologie classique de Georg Jellinek . . . . . . . 135
2. La typologie moderne de l’École aixoise de droit constitutionnel . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
§5.— Le critère de la hiérarchie des droits et libertés . . 137
Section 3. — Titulaires des droits et libertés . . . . . . 181
§1.— Considérations générales . . . . . . . . . . 181
§2.— Individus et groupes . . . . . . . . . . . . 192
§3.— Personnes physiques et personnes morales . . . . . 198
§4.— Personnes nées et personnes à naître . . . . . . 205
A.— L’enfant à naître et le droit international . . . . . . . 206
B.— L’enfant à naître et le droit constitutionnel . . . . . . 212
C.— L’enfant à naître et les autres branches du droit . . . . . 218
§5.— Animaux? . . . . . . . . . . . . . . . . 221
§6.— Hommes et femmes . . . . . . . . . . . . . 224
§7.— Enfants . . . . . . . . . . . . . . . . 233
§8.— Agents publics . . . . . . . . . . . . . . 236
A.— La Cour européenne des droits de l’homme et le particularisme de la situation des agents publics . . . 236
B.— L’ordre juridique interne et le particularisme de la situation des agents publics . . . . . . . . . . . . . . . 244
Section 4. — L’internationalisation des droits et libertés . . 252
§1.— Le principe de subsidiarité . . . . . . . . . . 255
A.— La signification du principe . . . . . . . . . . 256
B.— L’assujettissement au contrôle des juridictions internationales 265
1. En matière de liberté d’expression . . . . . . . . 266
2. Dans le domaine des discriminations . . . . . . . . 271
3. En matière de pénalisation de l’homosexualité . . . . . 272
§2.— La suprématie de l’interprétation des juridictions internationales . . . . . . . . . . . . . . 272
A.— La normalisation législative et réglementaire . . . . . 276
B.— La normalisation prétorienne . . . . . . . . . . 277

CHAPITRE II FONDEMENTS DES DROITS ET LIBERTÉS

SOUS-CHAPITRE I Les fondements méta-juridiques
Section 1. — L’universalité des droits et libertés . . . . . 291
§1.— Le paradigme de l’universalité . . . . . . . . . 292
A.— Les fondements du paradigme . . . . . . . . . . 292
1. La primauté de la personne humaine . . . . . . . . 295
a) Considérations générales . . . . . . . . . . . 295
b) L’universalisme de l’Ancien Testament . . . . . . 307
c) L’universalisme du Nouveau Testament . . . . . . 311
d) L’apport du Stoïcisme . . . . . . . . . . . . 320
e) Les nominalistes . . . . . . . . . . . . . 322
f) Les philosophes des XVIIe et XVIIIe siècles (voy. infra, Chap. III) . . . . . . . . . . . . . . . 326
2. L’État libéral et démocratique . . . . . . . . . . 343
B.— Les affirmations du paradigme . . . . . . . . . . 350
1. L’affirmation au plan interne . . . . . . . . . . 350
a) L’exemple emblématique de la DDHC . . . . . . . 352
b) La comparaison entre la DDHC et les proclamations anglo-américaines . . . . . . . . . . . . . 353
2. L’affirmation au plan international . . . . . . . . 357
a) Les premiers instruments . . . . . . . . . . . 358
b) Les instruments ultérieurs . . . . . . . . . . 360
§2.— La prégnance de la pluralité des conceptions des droits et libertés . . . . . . . . . . . . . . . . 364
A.— Considérations générales . . . . . . . . . . . . 364
B.— La conception occidentale . . . . . . . . . . . 374
1. Les caractères généraux de la conception occidentale . . . 374
a) La conception formelle de l’État de droit . . . . . . 376
b) La conception substantielle de l’État de droit . . . . 377
2. Le relativisme de la conception occidentale . . . . . . 379
a) Quant au droit au respect de la vie . . . . . . . . 379
b) Quant à la liberté de pensée, de conscience et de religion . 382
C.— La conception africaine . . . . . . . . . . . . 384
1. Droits de l’homme et droits des peuples . . . . . . . 386
2. Droits de l’homme et devoirs de l’homme envers la Communauté  . . . . . . . . . . . . . 388
D.— La conception asiatique . . . . . . . . . . . . 390
E.— La conception islamique . . . . . . . . . . . 396
1. Les fondements du particularisme islamique . . . . . 403
a) La question de l’interprétation de la révélation coranique . 403
b) La distinction classique dâr-al islâm / dâr-al harb . . . 407
c) Les sources du droit musulman . . . . . . . . . 409
d) Les fondements des droits de l’homme . . . . . . 412
e) Des singularités irréductibles? . . . . . . . . . 416
2. Les manifestations du particularisme islamique . . . . 427
a) L’acceptation conditionnelle du corpus normatif universel 427
b) Le corpus normatif propre à la communauté des États islamiques . . . . . . . . . . . . . . . 428
Section 2. — La confrontation positivismes / jusnaturalismes . 431
§1.— Les explications positivistes . . . . . . . . . 433
A.— Le positivisme juridique . . . . . . . . . . . 433
1. Caractères généraux du positivisme juridique . . . . . 433
2. Impasses et dangers du positivisme juridique . . . . . 437
a) L’aporie de la Grundnorm . . . . . . . . . . 437
b) Hiérarchie des normes et théorie de l’interprétation . . 439
c) La possible idolâtrie de l’État . . . . . . . . . 440
B.— Le positivisme sociologique . . . . . . . . . . . 441
1. L’intérêt du positivisme sociologique . . . . . . . . 441
2. L’ambiguïté du positivisme sociologique . . . . . . . 442
§2.— Les explications jusnaturalistes . . . . . . . . 446
A.— Le débat sur l’existence du droit naturel . . . . . . . 446
B.— Le jusnaturalisme classique ou objectif . . . . . . . 452
1. L’importance du courant aristotélo-thomiste . . . . . 454
2. L’analyse de la justice et du juste chez Javier Hervada . . 456
3. L’Église catholique et les droits de l’homme . . . . . . 457
C.— Le jusnaturalisme moderne ou subjectif . . . . . . . 468

SOUS-CHAPITRE II Les fondements juridiques
Section 1. — Les sources internationales . . . . . . . . 482
§1.— La diversité des normes internationales . . . . . 483
A.— Les instruments universels . . . . . . . . . . . 484
1. Les instruments généraux . . . . . . . . . . . 484
2. Les instruments particuliers . . . . . . . . . . . 487
B.— Les instruments régionaux . . . . . . . . . . . 488
1. Le régionalisme européen . . . . . . . . . . . 489
2. Le régionalisme interaméricain . . . . . . . . . . 495
3. Le régionalisme africain . . . . . . . . . . . . 496
4. Le régionalisme arabo-musulman . . . . . . . . . 497
§2.— La primauté des normes internationales . . . . . . 497
A.— La primauté à l’égard des normes constitutionnelles . . . . 501
1. La suprématie matérielle des normes internationales . . . 503
2. La suprématie formelle des normes constitutionnelles . . . 506
B.— La primauté à l’égard des normes législatives . . . . . . 513
1. Les gardiens de la primauté . . . . . . . . . . . 515
2. Les conditions de la primauté . . . . . . . . . . 519
Section 2. — Les sources constitutionnelles . . . . . . . 528
§1.— État légal et État de droit . . . . . . . . . . 531
A.— Système représentatif et légicentrisme . . . . . . . . 532
1. Le paradigme du système représentatif . . . . . . . 532
2. L’impossible mise en place d’un contrôle de la constitutionnalité des lois . . . . . . . . . . . . . . . . 539
B.— Résurrection de la notion de Constitution et démocratie constitutionnelle  . . . . . . . . . . . . 542
§2.— La valeur du Préambule de la Constitution de 1958 . . 544
A.— Un contexte initial défavorable . . . . . . . . . . 546
B.— Un débat largement dépassé? . . . . . . . . . . 548
§3.— Les éléments du bloc de constitutionnalité relatifs aux droits et libertés . . . . . . . . . . . . 551
A.— Les droits et libertés visés par le texte constitutionnel stricto sensu . . . . . . . . . . . . . . . . . . 553
B.— Les droits et libertés visés par la DDHC de 1789 . . . . . 555
C.— Les droits et libertés visés par les principes politiques, économiques et sociaux du Préambule de la Constitution de 1946 . . 559
D.— Les droits et libertés constituant des «principes fondamentaux reconnus par les lois de la République» . . . . . . . . 563
a) L’origine des PFRLR . . . . . . . . . . . . 564
b) Les critères d’identification des PFRLR . . . . . . 565
c) La liste des PFRLR . . . . . . . . . . . . 569
E.— Observations conclusives sur l’indétermination du bloc de constitutionnalité. . . . . . . . . . . . . . 573
Section 3. — Les sources jurisprudentielles . . . . . . . 579
§1.— La réalité du droit prétorien des droits et libertés . 583
A.— L’exercice de la fonction prétorienne par le juge administratif 585
L’exemple des principes généraux du droit . . . . . . 586
B.— L’exercice de la fonction prétorienne par le juge constitutionnel . . . . . . . . . . . . . . . . 590
1. La théorie du législateur négatif . . . . . . . . . 590
2. La pratique du législateur positif . . . . . . . . . 593
C.— L’exercice de la fonction prétorienne par le juge européen . . 601
D.— Observations conclusives . . . . . . . . . . . 605
§2.— La légitimité du droit prétorien des droits et libertés 615
A.— Considérations générales . . . . . . . . . . . 616
1. Une interrogation ancienne . . . . . . . . . . . 616
2. Une interrogation inévitable . . . . . . . . . . 620
B.— L’explication de la légitimité . . . . . . . . . . 622
1. L’explication du positivisme juridique . . . . . . . 622
2. L’explication du positivisme sociologique . . . . . . 623
3. L’explication du jusnaturalisme . . . . . . . . . 637
4. Les explications fonctionnelles . . . . . . . . . . 639
C.— Les théories de l’interprétation . . . . . . . . . . 640
1. La théorie «classique» ou «cognitive» . . . . . . . . 642
2. La théorie «réaliste» ou «sceptique» . . . . . . . . 646

CHAPITRE III GARANTIE DES DROITS ET LIBERTÉS
Section 1. — Le contrôle politique . . . . . . . . . . 658
§1.— Le contrôle exercé au plan national . . . . . . . 658
A.— Les procédés de la démocratie représentative . . . . . . 659
1. Le contrôle des électeurs . . . . . . . . . . . 659
2. Le contrôle du Parlement . . . . . . . . . . . 660
3. Le contrôle du chef de l’État . . . . . . . . . . 661
B.— Les procédés de la «démocratie continue» . . . . . . . 664
C.— La désobéissance à la loi injuste (désobéissance civile et résistance à l’oppression) . . . . . . . . . . . . . . 669
1. La récurrence des actes de désobéissance à la loi . . . . 671
a) Exemples significatifs de désobéissance . . . . . . 671
b) Typologie des actes de désobéissance . . . . . . . 676
2. La récurrence de la théorisation de la désobéissance à la loi . 679
a) Le christianisme . . . . . . . . . . . . . 679
b) Les philosophes des XVIIe et XVIIIe siècles . . . . . 693
c) Les théoriciens du libéralisme politique du XIXe siècle . . 701
d) La théorisation de la résistance à l’oppression au XXe siècle 708
3. La récurrence de l’ambiguïté de l’inscription / la reconnaissance de la résistance à l’oppression dans le droit positif . . 709
§2.— Le contrôle exercé au plan international . . . . . 714
A.— Le recours aux contre-mesures . . . . . . . . . . 716
B.— Le contrôle politique exercé dans le cadre des organisations internationales . . . . . . . . . . . . . . . . 719
Section 2. — Le contrôle exercé par un organe indépendant . 722
§1.— Le recours à un organe non juridictionnel . . . . . 722
A.— Au niveau national (l’exemple des autorités administratives indépendantes) . . . . . . . . . . . . . . . 722
1. Les AAI dépourvues de pouvoir décisoire . . . . . . . 725
a) Le Médiateur de la République . . . . . . . . . 726
b) Le Défenseur des enfants . . . . . . . . . . . 727
c) Le Défenseur des droits . . . . . . . . . . . 729
2. Les AAI dotées de pouvoir décisoire . . . . . . . . 730
B.— Au plan international . . . . . . . . . . . . 733
1. Les autorités individuelles indépendantes . . . . . . 733
2. Les organes collégiaux indépendants . . . . . . . . 734
§2.— Le recours à un organe juridictionnel . . . . . . 736
A.— Le recours au juge interne . . . . . . . . . . . 737
1. Le juge constitutionnel . . . . . . . . . . . . 737
2. Les autres juges . . . . . . . . . . . . . . 759
a) Considérations générales . . . . . . . . . . . 759
b) Le recours au juge judiciaire . . . . . . . . . . 764
c) Le recours au juge administratif . . . . . . . . . 767
B.— Le recours au juge international . . . . . . . . . 774
1. Les juges européens . . . . . . . . . . . . . 775
2. Les autres juges internationaux . . . . . . . . . . 781
a) La Cour interaméricaine des droits de l’homme . . . . 781
b) La Cour africaine de justice et des droits de l’homme . . 782
Index thématique . . . . . . . . . . . . . . . . 785
Index des auteurs cités . . . . . . . . . . . . . . 793
Index de la jurisprudence citée . . . . . . . . . . . 797
Table des matières . . . . . . . . . . . . . . . 821